EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

1. A Lei federal 11.705/2008, alterada pelas Leis federais 12.760/2012 e 12.971/2014, elegeu à categoria de crime o motorista que dirige na via publica embriagado, considerada a embriaguez aquele que tiver 0,3 (décimos de miligrama) de álcool por litro de ar, expelido pelos seus pulmões e comprometida a sua capacidade psicomotora.

2. A aferição da embriaguez ou não se faz pelo aparelho chamado etilômetro, conhecido popularmente como “bafômetro”.

3. Outra forma de aferir a embriaguez ou não é pelo exame de sangue (0,6 décimos de miligramas por litro de sangue), pelo exame clínico ou pelos demais meios de prova em direito admitidos.

4. O motorista flagrado em aparente estado de embriaguez alcoólica, pelo agente fiscalizador do Estado, este propõe submeter o motorista suspeito de embriaguez alcoólica ao teste do “bafômetro”, de imediato.

5. Todavia, esse motorista suspeito de embriaguez pode recusar fazer esse teste, com lastro no princípio de ninguém é obrigado a auto-incriminar-se, nem fornecer prova que o incriminem.

6. O direito de o Acusado permanecer em silêncio ao ser interrogado pela autoridade competente, reforça, a nosso sentir, a garantia da sua não auto-incriminação e da não obrigação de produzir prova incriminadora contra si próprio.

7. A prova acusatória do fato delituoso cabe ao Estado, por meio dos seus órgãos competentes e na forma da lei..

8. A nova lei federal 13.281 de 4.05.2016 (DOU de 5.05.2016), que alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), art. 165-A, previu infração gravíssima, com pontos na CNH, multa, suspensão do direito de dirigir por 12 meses, retenção do veículo, etc., ao motorista suspeito de embriaguez que recusar submeter-se ao teste do “bafômetro” e outros, quando fiscalizados pelos agentes do Estado.

9. Essa Lei 13.281/16, art. 165-A, supomos ter violado essas referidas garantias individuais do motorista suspeito de embriaguez alcoólica as quais lhe garantem o direito de não produzir prova incriminadora contra si mesmo e o direito ao silêncio, ao ser interrogado pela autoridade competente, como se disse.

10. Na realidade entendemos que essa lei de trânsito operou com desvio de finalidade porque não foi editada com fins pedagógicos, para orientar, educar o motorista, mas, simulou exigência, cobrança, para a arrecadação tributária, cuja referida lei, que deveria vir sob a forma de tributo, vinculado às normas constitucionais e legais, foi promulgada e publicada, com o objetivo de aumentar a receita do erário, pelo que, entendemos ser esse artigo 165-A, do CTN, passível de invalidação.

11. Por outro lado, esse art. 165-A, ao fixar hipótese de multa de trânsito ao motorista suspeito de embriaguez ao volante, etc., quando esse se recusar ao mencionado teste do “bafômetro” ou outros, obrou em “bis in idem”, porque já há previsão legal de multa de trânsito e outras sanções administrativas, inflingidas ao motorista comprovadamente embriagado, além da responsabilidade penal pelo crime de embriaguez ao volante.

12. Por tais razões entendemos que essa lei ao infringir referidas garantias do motorista suspeito de embriaguez ao volante, quais sejam: não produzir prova contra si e o seu direito ao silêncio ao ser interrogado, tornou-se nula, por inconstitucionalidade e ilegalidade, não podendo produzir efeitos jurídicos.

13. O Direito Penal é supletivo, isto é, só virá em socorro da vítima ou para defesa social, quando os demais ramos do Direito não forem eficazes para restabelecer a ordem jurídica supostamente violada.

14. Isto quer dizer, a nosso sentir, que se o Direito Administrativo (Código de Trânsito) prever a resolução da questão, protegendo a vítima ou a sociedade como um todo, com imposição de multas por infração de trânsito e outras penalidades administrativas, contra o motorista infrator, que dirige na via pública embriagado, porém , sem ressalvar a aplicação também da lei penal ao caso, como parece ter sido o caso do artigo 165-A, a lei penal que introduz o “bafômetro” e outros, como meios de prova, para incriminar ou não o motorista que dirige aparentemente embriagado na via pública, não poderá mais ser aplicado o teste do bafômetro e outros para a prova da embriaguez ou não ao volante, previstos na lei penal ou processual penal, por força da redação desse artigo 165-A, o qual não previu “sem prejuízo da responsabilidade penal do motorista infrator”.

São José do Rio Preto(SP), 31 de maio de 2016

Fonte: Antonio José Batista – Bacharel em Direito pela USP – Advogado(OAB/SP 32.674) – Ex Professor de Prática Forense

Marcelo Zola Peres – Advogado (OAB/SP 175.388)